AY Madde 38 — C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar

İlk kabul gerekçesi

Bu maddede, suç ve cezaya ilişkin çeşitli temel hükümler yer almaktadır.

Birinci fıkra herkesce bilinen «kanunsuz suç ve ceza olmaz» ilkesini koymuştur. Günümüzde, ceza yerine bazan, failin kişisel durumuna daha uygun düşecek bir «güvenlik tedbiri» uygulandığı için bunlar da «ceza» hükmünden sayılmaktadır. Bu hükme göre suç ve cezalar ve güvenlik tedbirleri ancak yasama tasarrufuyla konulabilecektir. Keza, gene bu kural uyarınca, kanunun suç olarak öngörmediği ve ceza koymadığı bir fiil sebebiyle de kimse cezalandırılamayacaktır. Bu hüküm kanun koyucunun, «açık suç hükmü» koymasına; yani «fiili» bildirmeden suç konusunu gösterip bunun müeyyidesini belirtmesine engel değildir. Mesela Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkındaki Kanunun yaptığı gibi; bu gibi hallerde ne yasama etkisi devrilmiş ne de «kanunsuz suç olmaz» ilkesi ihlâl edilmiştir.

İkinci fıkra, genel müsadere cezasını, yani bir suç nedeniyle kişinin, suçla ilgisi bulunmayan bütün mal varlığına el koymayı yasaklamaktadır. Bu kısımda getirilen istisna uyuşturucu madde ve kaçakçılık suçlarıyla, vatandaşlıktan çıkarılma halidir.

Üçüncü fıkra kişi hürriyetinin ağır tahdidini teşkil eden hapis cezalarının yalnız mahkemelerce hükmedilebileceği; yani bunun bir «idarî müeyyide» olarak (meselâ disiplin cezası) idare tarafından uygulanmayacağı esasını getirmektir. Farklı bir disiplin rejimini gerekli kılan Silahlı Kuvvetler bu yasağın dışında bırakılmıştır.

Dördüncü fıkra ile günümüz ceza politikasının diğer bir temel ilkesi; yani hapis cezalarının öncelikle, suçluları ıslah amacına yönetil olarak yerine getirileceği ifade edilmiştir.

Beşinci fıkra, ceza sorumluluğunun «şahsî» olduğu; yani failden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza hukukuna yerleşmiş ve «kusura dayanan ceza sorumluluğu» ilkesine dahil, terki mümkün olmayan bir temel kuraldır.

Altıncı fıkra, «suçsuzluk karinesi» ni getirmiştir. Sanığın, kesin mahkûmiyet hükmüne kadar suçsuz sayılması demek, kendisinin, suçsuzluğunu ispat mükellefiyetinde olmadığı; «beyyine külfeti» nin iddiacıya ait bulunduğu demektir. Bu karine, iddiacının, suç iddiasını «makûl şüpheye yer bırakmayacak şekilde» ispat etmesiyle «çürütülmüş» olacak ve bu halde de mahkeme mahkûmiyet hükmünü verecek; aksi takdirde beraat kararı alacaktır.

Yedinci fıkranın amacı insan tabiatına aykırı bir muameleyi yasaklamak, işkenceye kadar varabilecek gayri insanî muameleye açık kapı bırakmamaktır.

Son fıkra ile de vatandaşın, suç sebebiyle yabancı ülkeye geri verilemeyeceği gibi çok eski tarihlerden beri «suçluların geri verilmesinde» uygulanan bir kural hüküm altına alınmıştır.

Geri yürümeyecek kanunları belirleyen bu madde, aleyhdeki ceza hükümlü kanunların; yan suç ve ceza koyan yahut mevcut bir suçun cezasını ağırlaştıran kanunların geçmişe yürümeyeceği; diğer bir deyimle, yürürlüğe girmeden önce vaki olaylara uygulanamayacağı öngörülmüştür. Suç ve ceza zaman aşımı yahut ceza mahkûmiyetinin diğer sonuçları konusunda da aynı hüküm uygulanacaktır. Zira bu tür yeni hükümler dahi cezayı ağırlaştıran yahut suç koyan hükümler niteliğindedir. «Geçmişe yürümeme kuralı» «suçların ve cezaların kanuniliği» ilkesinin tabiî sonucudur.

Danışma Meclisince kabul edilen 37 ve 38 inci maddeler 38 inci madde halinde birleştirilmiş, ayrıca Danışma Meclisince kabul edilen 37 nci maddenin ikinci fıkrasında yer alan «Vatandaşlıktan çıkarma, silah kaçakçılığı ve uyuşturucu madde suçlarıyla ilgili olanak kanunla öngörülen istisnalar saklıdır.» ibareleri madde metninden çıkarılıp madde yeniden düzenlenmiştir. Zira müsadere genel veya özel olmakla birlikte günümüzde modern ceza hukukunda sadece suç veya suçluya inhisar ettirilmek suretiyle ceza hukuku yönünden uygun bir tedbir haline getirilmiştir.

3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi

(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.)

Teklif eden: 291 milletvekilinin teklifi (TBMM teklif sayfası imza listesi)

Ölüm cezasının sadece, savaş,yakın savaş ve terör suçlarında verilebileceği 6 nolu protokol hükümleri doğrultusunda bu maddede yer almıştır.Ayrıca 4 nolu protokol gereği sözleşmeden doğan bir yükümlülük nedeniyle hiç kimsenin özgürlüğünden alıkonulamayacağı hükmü eklenmiştir.Sözleşmeden doğan yükümlülük içinde borçlar da vardır.

Not: Teklif metni taranmış görüntüdür; gerekçe görüntüyle sözcük sözcük okunarak yazılmıştır. Anayasa Komisyonu raporu (S. Sayısı 737) TBMM kanun bilgi sisteminde bulunmadığından karşılaştırma teklif metniyle kanun metni arasında yapılmıştır. Kanunlaşan metin tasarı/teklif metninden farklıdır (komisyonda ya da Genel Kurulda değiştirilmiştir); gerekçe tasarı/teklif metnine aittir.

7/5/2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunun 5. maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesi

(Mülga fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.)

Teklif eden: 198 milletvekilinin teklifi (TBMM teklif sayfası imza listesi)

Ölüm cezasının tamamen kaldırılması amacıyla 15 ve 17 nci maddelerde yapılan değişikliğe paralel olarak, 38 inci maddede de gerekli değişiklik yapılmaktadır.

Öte yandan Avrupa Birliği Müktesebatının parçası olan Uluslararası Ceza Divanına Türkiye'nin katılması ve Divan statüsüne taraf olması halinde belli durumlarda yargılanmak üzere kendi vatandaşlarını Divana teslim etme yükümlülüğünü üstlenecektir. Maddenin son fıkradaki değişiklikle söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesi amaçlanmaktadır.

Not: Madde komisyonda değiştirilerek kabul edilmiştir; gerekçe tasarı/teklif metnine aittir.

9. fıkra: 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle eklenen metin

7/5/2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunun 5. maddesiyle yürürlükten kaldırıldı.

Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez.