TTK Madde 379 — 5. Şirketin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi a) Genel olarak

İlk kabul gerekçesi

Teklif eden: Hükümet tasarısı (Bakanlar Kurulu)

AET'nin şirketlere ilişkin 77/91 sayılı İkinci Yönergesini hukukumuza yansıtan, Tasarının 379/387 nci maddeleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde (bir reform niteliği taşıyan) şu yenilikler belirlenebilir. (1) Her anonim şirket, genel kurulunun yönetim kuruluna verdiği yetkiye dayanarak sermayesinin yüzde onunu aşmamak şartı ile, kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul edebilir. Genel kurulun yetkilendirmesi onsekiz aylık bir süre için geçerli olduğu ve sürekli bir şekilde yenilenebildiği için, yasağın kural olarak - sermayenin yüzde doksanını oluşturan paylar için geçerli olduğu, yüzde on oranında payın "yasak dışı" olduğu söylenebilir. (2) Şirket, yakın ve ciddi bir kaybı önlemek amacıyla kendi paylarını genel kurulun yetkilendirme kararı olmadan da serbestçe iktisap edebilir. (3) Şirket bu iki büyük istisnaya ek olarak Kanunun 382 nci maddesinde

---- 178 ----

sınırlı sayı (numerus clausus) öngörülmüş bulunan istisnaların varlığında da paylarını iktisap edebilir. (4) İvazsız iktisaplar, yavru şirketin ana şirketin paylarını iktisabı hali de dahil olmak üzere, serbesttir. Yasağa ilişkin hükümler emredicidir. İktisap şeffaflık ve bilgi ve hesap verme uyarınca yükümlülüklere bağlanmıştır. Yönetim kurulunun görevi olan bilgi verme yükümü, hem kamuyu aydınlatma hem de kurumsal yönetim kurallarının gereğidir. Yasak senede bağlanmış olsun olmasın, nama, hamiline, gerçek nama ve bağlı-nama yazılı paylar için uygulanır. Yasağın, pay senedi ile değiştirilebilir tahvilleri ve şarta bağlı sermaye artırımında (Tasarı m. 463) söz konusu olan değiştirme ve alım haklarını ve diğer benzeri halleri içerip içermediği gibi tartışmalı olan konular öğretiye açıktır. Bu konudaki katı kanunî düzenlemelerin uygulamada sıkıntılara sebep olabileceği ve hukukun gelişimini önleyebileceği düşüncesi ile hareket edilmiştir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra bir taraftan ivazlı iktisap yasağını koymakta, diğer taraftan da yasağı şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin yüzde onunu aşan iktisap ve rehin hallerine özgülemektedir. Yukarıda genel olarak verilen bilgide de belirtildiği gibi şirket ikinci fıkrada öngörülen şartlara uymak kaydıyla, sermayesinin yüzde onuna kadar kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul edebilir. Burada söz konusu olan itibarî değerdir. Yoksa, yetkilendirmeye bağlı "yasak dışı" yüzde on, pazar değeri veya borsa değeri olarak anlaşılamaz. Başka bir deyişle, ikinci fıkradaki yetkilendirme çerçevesinde, yüzde on oranının altında kalan ivazlı iktisap ve payların rehin olarak kabulünde yasak kalkmaktadır. Bu orana kadar iktisap edilmiş hisse senetlerinin elden çıkarılması zorunluğu da yoktur. Yasak bir üçüncü kişinin kendi adına ancak şirket hesabına iktisap veya rehin olarak kabul ettiği payları da kapsar.

İkinci fıkra: İkinci fıkra serbest yüzdeye ilişkin yetki şartını düzenlemektedir. Serbest yüzde için genel kurul yönetim kurulunu yetkilendirmelidir. Genel kurul bu konuda başkasını yetkilendiremez. Yönetim kurulunun aldığı yetkiyi devredip devredemeyeceği öğretiye açıktır. Yetki en çok onsekiz ay için verilebilir. Yönetim kurulunun yetkiyi isteyebilmesi için (381 inci maddede yer alan) somut ve yakın bir tarihte ortaya çıkabilecek bir tehlikeye veya kayba işaret etmesi vb. bir duruma ilişkin bir sebep göstermesi şart değildir; yetki, hiçbir sebep gösterilmeden sadece gereğinde kullanılmak üzere istenebilir. Ancak, genel kurul yetkinin kullanılmasını belli amaçlara bağlayabilir. Genel kurulun belirleyeceği amaç (yetkiyi kullanma sebebi) kanuna, ahlâka ve adâba aykırı ve borsa ticareti yapmaya yönelik olamaz. Alm. POK 71, b.8 paragrafında genel kurulun verdiği iznin amacının borsa ticareti olamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Tasarıda böyle bir açıklık bulunmamasının sebebi, Alman hükmünün hem gereksiz olması hem de yanlış yorumlara müsait bulunmasıdır. Yetkiye dayalı iktisabın sebebi şirketin, paysahiplerinin ve çalışanlarının korunmasıdır; yoksa yüzde on serbestisi şirkete kazanç sağlanması amacıyla öngörülmemiştir. Yasağın sadece borsa ticaretine özgülenmesi, diğer kazanca yönelik iktisapların caiz olduğu anlayışına destek verebilirdi. Diğer yandan, borsa ticareti yasağı doğal olup, hükmün amaçsal içeriğine dahildir. Verilen yetkide iktisap olunacak veya rehin olarak kabul edilecek payların toplam nominal değeri ve iktisapta ödenecek paranın alt ve üst sınırı gösterilir. Yönetim kurulu her izin talebinde gerekli kanunî şartların mevcut olduğunu, özellikle hisse senetlerinin bedellerinin karşılanacağı kaynağın durumunun hükmün üçüncü fıkrasındaki hesaba uygun bulunduğunu açıklaması ve kanıtlaması gerekir.

Bu serbesti şirkete kendi hisse senetlerini iktisap ve rehin olarak kabul etmede geniş yetki verir ve oyun alanı bırakır. Söz konusu serbesti, hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde çoğu kez "manupule" edilmiş nitelik taşıyan ya da gelip geçici olmakla beraber, şirkete zarar veren kur yükselme ve alçalmalarına veya özvarlığı yüksek şirketlerde arzu edilmeyen kur çıkışlarına sebep

---- 179 ----

olan durumlara engel olunmasına ve gereğinde şirketin "market-maker" rolü oynayabilmesine olanak sağlayan etkin bir araçtır. Ancak, serbest yüzde, sadece özsermayenin finansmanında esneklik sağlamak, "market-maker"lik yapmak amacıyla kullanılmaz. Bu istisnanın diğer bir çok kullanılma alanı yanında, şarta bağlı sermaye artırımının icrasında da rolü vardır.

Üçüncü fıkra: İktisap edilecek hisse senetlerinin bedeli şirketin net aktifinden ödenebilir. Net aktif şirket sermayesini aşan malvarlığı değeridir. "Kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler" ibaresiyle şirketin iradesiyle ayrılmış bulunan, esas sözleşmesel ve olağanüstü yedek akçeler ile kanunî yedek akçelerin kullanılabilir bölümü ve geçen yıllardan aktarılan kâr kastedilmiştir. Yeniden değerleme fonu kapsam dışıdır. Gerçi net aktif içinde gizli yedek akçeler de yer alabilir, ancak bu tür yedek akçelerin kullanılabilir hâle getirilmesi yedeği açık duruma getirici işlemleri gerektirir. Kanun bütün net aktifin bu iktisaba kullanılmasına izin vermemiştir.

İktisap edilecek paylar için ödenecek bedel çıkarıldıktan sonra, şirket gene net aktife sahip bulunmalı ve bu net aktifin tutarı, esas sermaye veya çıkarılmış sermaye ile "dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler toplamı kadar" olmalıdır. Dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler, inter alia, Kanunun 519 uncu maddenin üçüncü fıkrasında harcama yeri belirtilmiş kanunî yedek akçeler, yeniden değerlendirme fonu (m. 520.1) maddede öngörülen çalışanlar ve işçiler yararına yedek akçeler ile harcanma yerleri belirlenmiş yedek akçelerdir.

Dördüncü fıkra: Şirketin kendisine karşı borçlu olması ve Tasarının 482 nci ve devamı hükümlerinin tehdidi altında bulunması düşünülemez. Bu sebeple dördüncü fıkra öngörülmüştür.

Beşinci fıkra: Beşinci fıkrada, maddenin birinci ilâ dördüncü fıkralarının, bir yavru şirketin ana şirketin paylarını iktisabı halinde de uygulanacağı açıkça belirterek öğretideki tartışmalar ile uygulamadaki tereddütlerin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Tasarı 379 uncu maddeye aykırı olarak iktisap edilen payların ve kurulan rehnin yazgısı hakkında bir hükme bilinçli olarak yer vermemiştir, sadece 385 inci maddede aykırı iktisap halinde elden çıkarma zorunluğu öngörülmüştür. Bu hükmün işlemin geçersizliği görüşünü devre dışı bıraktığı yorumu yabancı öğretide genel kabul görmektedir. Ancak sorunun çözümü öğretiye ve mahkeme kararlarına aittir. Zaten yabancı öğretide de işlem geçerli sayılmamakla birlikte ifanın gerçekleşmesi halinde temel işlemin durumu çok tartışmalıdır. Hükümde aynı zamanda, hisse senetleri borsada işlem gören şirketler yönünden SPK'nın gerekli düzenlemeleri yapmasına yetki verilerek esneklik sağlanmıştır. Bu hüküm, vergi düzenlemelerini gerektirir.

Diğer yandan, 384 üncü maddenin son cümlesinden açıkça anlaşıldığı üzere, bu maddeye uyularak iktisap edilen payların elden çıkarılması zorunluğu yoktur. Ancak şirketin şartları uygun bulması halinde bu payları devretmesine bir engel bulunmamaktadır.

Tasarının 379 uncu maddesi uyarınca iktisap edilen payların belli bir süre içinde elden çıkarılması zorunluğuna ilişkin bir hüküm öngörmemiş olmasının sebebi, bu payların iktisap edilmesi amacının kanunen belirtilmemiş bulunmasıdır. İktisap ihtiyacı çok çeşitli sebeplerden doğabilir ve mezkûr payların elde tutulması, ihtiyaç tatmin edilmedikçe veya sebep ortadan kalkmadıkça gerekli görülebilir. Elden çıkarma zorunluğu hakkındaki hüküm yüzde on serbestisinin amacı ile bağdaşmazdı. Genel kurul yetkilendirmeyi belirli bir amaç bağlamında yaparken veya böyle bir amaç sınırlamasına gitmeden elden çıkarma süresini gösterebilir ya da söz konusu payların hangi hallerde elden çıkarılması gerektiğini kararında belirtebilir. İktisap edilmiş payların paysahiplerine de satışı mümkündür. Bu halde 357 nci ve gereğinde 358 inci maddedeki yasağın uygulanacağı şüphesizdir.

---- 180 ----

Not: Kanunlaşan metin tasarı/teklif metninden farklıdır (komisyonda ya da Genel Kurulda değiştirilmiştir); gerekçe tasarı/teklif metnine aittir.