MÖHUK Madde 19 — Nafaka

İlk kabul gerekçesi

Teklif eden: Hükümet tasarısı (Bakanlar Kurulu)

2675 sayılı Kanunda genel anlamda ve açıkça yer verilmeyen “Nafaka” başlıklı yeni bir maddedir.

2675 sayılı Kanunda bakım nafakasına ilişkin genel bir madde yoktu. 21 inci madde yardım nafakasına ilişkin olup nafaka yükümlüsünün hukukunu esas almakta idi.

Nafaka talepleri aile hukukunun evlilik veya hısımlıktan doğan hükümlerinden olduğu için ilgili hukukî kurumlara ait bağlama kuralları 2675 sayılı Kanun çerçevesindeki nafaka taleplerini de kapsamaktaydı. Ancak Kanundaki bu anlayış uyarınca uygulanacak hukukun belirlenmesi neredeyse hiç mümkün olmadı. Çünkü Kanun, 20/11/1982 tarihinde yürürlüğe girmiş, 1973 tarihli La Haye Nafaka Sözleşmesi ise 1983 yılında onaylanmış ve yürürlüğe girmiştir. Sözleşme "loi uniformé" (yeknesak kanun) olduğundan iç hukuku değiştirmekte ve karşılıklılık aranmaksızın uygulanarak, üye devletlerde yapılan nafaka taleplerine, talebi yapan kişi veya kişiler üye devlet vatandaşı olmasa bile uygulanmaktadır. Ayrıca Sözleşme geniş kapsamlı olup aile, hısımlık ve evlilik birliği ile ilgili tüm nafaka taleplerini içine almaktadır.

1973 tarihli La Haye Nafaka Sözleşmesi, Türkiye'nin koyduğu iki ihtirazî kayıt dışında 1983'teki yürürlük tarihinden bugüne kadar, Kanunun sistemi yerine uygulanmıştır ve uygulanmaya devam etmektedir.

2675 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde düzenlenmiş olan yardım nafakasına ilişkin kural dahi tam anlamı ile uygulanamamıştır. Çünkü üstsoy ile altsoya ait bazı nafaka talepleri iç hukukta yardım nafakasının kapsamına girmekle beraber, Nafaka Sözleşmesindeki ihtirazî kayıtlara girmediğinden Sözleşmenin uygulanma alanı içindedir. Bu durumda sadece ihtirazî kayıt kapsamında olan yansoy ve kayın hısımlarla ilgili nafaka talepleri, 2675 sayılı Kanunun 21 inci maddesi uygulanarak nafaka borçlusunun hukukuna tâbi tutulabilmektedir.

2675 sayılı Kanunun 21 inci maddesi kaldırılan bazı maddeler nedeniyle 18 inci madde olarak numaralandırılmış ve tamamen farklı bir yaklaşımla, 13 üncü maddenin üçüncü fıkrası dışında kalan tüm nafaka taleplerine uygulanacak hukuku kapsayan tek bir madde haline getirilmiştir. Bunu sağlamak için de ilgili maddenin kenar başlığı “nafaka” olarak değiştirilerek içeriği ile uyumlu bir ifadeye kavuşturulmuştur.

Tasarının 18 inci maddesinde tüm nafaka taleplerine uygulanmak üzere “nafaka alacaklısının mutad meskeni hukuku”nu esas alan tek fıkralı bir hüküm düzenlenmiştir. Karşılıklılık gözetmeyen (erga omnes) ve yeknesak kanun (loi uniformé) niteliğinde olsa bile bir sözleşmeye kanun maddesinde doğrudan atıf yapılmaması yönteminin Komisyonda genel kabul görmesi nedeniyle 1973 tarihli La Haye Nafaka Sözleşmesi kapsamına giren nafaka talepleri için de özel hüküm getirilmemiştir. Bu anlayış uyarınca Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ve Türkiye’nin taraf olduğu tüm milletlerarası sözleşmeleri saklı tutan hüküm kapsamındaki La Haye Sözleşmesinin uygulama alanına giren nafaka türleri için, Milletlerarası Sözleşmedeki basamaklı bağlama kuralı sistemi uygulanacaktır. Böylece nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna göre nafaka alınamazsa, müşterek millî hukuk, ona göre de nafaka alınamazsa müracaat makamının hukuku uygulanacaktır. Buna karşılık La Haye Sözleşmesi kapsamı dışında kalan nafaka talepleri ise 18 inci madde uyarınca Sözleşmede nafakayı sağlamaya yönelik basamaklı kuralın sadece birinci basamağıyla aynı esasa yani “nafaka alacaklısının mutad meskeni” hukukuna tâbi tutulacaktır. Bu durumda La Haye Sözleşmesinin birinci basamağında yer alan ve milletlerarası özel hukuk adâletini yerine getirdiği konusunda genel kabul gören kriter, tüm nafaka taleplerine uygulanacaktır. Buna karşılık La Haye Sözleşmesi dışındaki nafaka talepleri hakkında, Milletlerarası Sözleşmedeki gibi birinci basamakta nafaka verilmesi konusunda olumlu sonuca ulaşılamazsa diğer basamaklardaki kriterlerin uygulanması söz konusu olmayacaktır.